Gratisdistribusjon i bakkenettet

Av: Arve Føyen

Moderen Times Group (MTG) og RiksTV slåss om forretningsmodellen for RiksTV. MTG klaget RiksTV inn for Post og Teletilsynet (PT) og hevdet at RiksTV ikke kan la TV 2 distribueres uten brukerbetaling i det digitale bakkenettet, mens de krever å ta brukerbetaling for gratiskanalen Viasat 4 fra MTG.

RiksTV forsvarer seg med at deres forretningsmodell ble godkjent i forbindelse med konsesjonstildelingen og at det er Kulturdepartementet som har bestemt at TV 2 skal gå gratis – ikke RiksTV.

MTG fikk medhold fra Post og Teletilsynet, men Samferdselsdepartementet tolket ikke-diskrimineringskravet annerledes og ga grønt lys for forskjellsbehandling av TV 2. Men er siste ord sagt?

Sakens kjerne
Bakgrunnen for saken er anmodning om uttalelse fra Modern Times Group Norge som følge av at RiksTV ikke imøtekom MTGs ønske om sende en kanal uten brukerbetaling i det digitale bakkenettet. Av konsesjonen for NTV fremgår i punkt 4.8 at NTV (nå v/ RiksTV) skal ..gi alle kringkastere som ønsker det tilbud om formidling i bakkenettet på ikke-diskriminerende vilkår.

Samferdselsdepartementet slår i brev av 22. august 2006 fast at merknadene i NTVs brev av 29. juni 2006 til den konsesjonen NTV fikk tildelt, ikke ville føre til endringer av NTV-konsesjonen. Om ikke-diskrimineringsforpliktelsen i konsesjonen pkt. 4.8 fremholdt departementet følgende:

– For departementet er det sentrale at krav til tilbud om formidling i det digitale bakkenettet skjer på ikke-diskriminerende vilkår. Bakgrunnen for vilkåret er å sikre mulighet for likeverdig tilgang til bakkenettet for alle kringkastere, og dermed forhindre eierne av NTV å misbruke sin markedsposisjon. Denne plikten hviler på konsesjonæren NTV AS uavhengig av hvordan tilbudet er organisert. Alle kringkastere som inngår avtale med NTV Pluss må med andre ord tilbys ikke-diskriminerende vilkår.

Videre heter det i departementets brev at:

– Kravet om ikke-diskriminering i punkt 4.8 gjelder uavhengig av om det er NTV, NTV Pluss eller annen tilbyder som NTV eventuelt inngår avtale med, som tilbyr kringkasterne kapasitet i bakkenettet. NTV kan ikke avtale seg bort fra like behandlingsprinsippet, men er ut fra sin søknad om forretningsmodell heller ikke forhindret fra å konkurrere om kunder i TV-markedet på lik linje med kabel- og satellitt-tv-tilbyderne.

MTG har posisjonert seg for distribusjon i bakkenettet ved å etablere gratiskanalen Viasat 4.

Som ventet krevde MTG ved henvendelse til PT i januar i år like vilkår sett i forhold til TV 2, slik at også TV4 må tilbys gratis til husholdningene. PT ga i brev av 21. mars i år uttrykk for at det ville være i strid med kravet til ikke-diskriminering dersom andre kringkastere enn TV 2 ikke tilbys muligheten til å mottas gratis av tv-seerne ut året 2009.

Dette kunne selvsagt RiksTV ikke leve med – da det ville ødelegge hele deres forretningsmodell. RiksTV anmodet derfor i brev av 28. mars Samferdselsdepartementet som konsesjonsmyndighet om en presisering av forståelsen av vilkåret om ikke-diskriminering i konsesjonen for digitalt bakkenett. I brev av 27.4 ga Samferdselsdepartementet sitt syn til kjenne gjennom en 8 siders tolkning av konsesjonens krav om ikke-diskriminering – med støtte i en to-siders uttalelse fra Kulturdepartementet knyttet til TV 2 sin formidlingsplikt mv.

TV 2 skal ikke kunne kreve betaling fra seere i det digitale bakkenettet.
TV 2 har i lengre tid hatt en klar ambisjon om å begynne å ta brukerbetaling for mottak av TV 2s hovedkanal, og ønsket å legge dette til grunn i bakkenettet.

Ved tildeling av konsesjon for det digitale bakkenettet, satt Kulturminister Trond Giske som et vilkår at TV 2 skulle distribueres uten brukerbetaling ut inneværende konsesjonsperiode for TV 2. Det ble derfor inngått en avtale om at TV 2 skal kunne mottas gratis av husholdningene ved mottak fra det digitale bakkenettet ut denne konsesjonsperioden (ut 2009) for TV 2 som kringkaster.

MTG utfordrer forretningsmodellen til RiksTV
MTG ønsker å utfordre forretningsmodellen til RiksTV ved å kreve at den nye tv-kanalen (Viasat 4) som de lanserer samtidig med bakkenettet, skal distribueres uten brukerbetaling.

RiksTV forvalter naturressurser i form av frekvenser for tv-distribusjon i henhold til konsesjon tildelt av Kulturdepartementet og Samferdselsdepartementet. Konsesjonen setter rammer for hvorledes disse frekvensene kan utnyttes. Dersom RiksTV først etablerer dette som en forretningsmodell, vil andre kanaler kunne kreve tilgang til RiksTVs tjenester på ikke-diskriminerende vilkår, og altså kreve å bli distribuert uten at RiksTV kan kreve brukerbetaling for kanalen.

RiksTV på sin side påberoper seg til sitt forsvar mot MTGs krav at konsesjonsmyndigheten i brev av 22. august 2006 fastslår at konsesjonsvilkårene for NTV/RiksTV skal tolkes i samsvar med konsesjonssøknaden og den forretningsmodellen som ligger til grunn for denne. I dette brevet stå blant annet:

NTV er tildelt konsesjon med bakgrunn i en forutgående utlysnings-, søknads- og tildelingsrunde. Konsesjonens punkt 4.8 må fortolkes i lys av at det skal reflektere de vilkår som er fastsatt i utlysningen og tilbudt av konsesjonssøkeren.

RiksTVs forretningsmodell er åpenbart en integrert del av dette, som en del av tilbudet fra konsesjonssøkeren.

Samferdselsdepartementets tolkning av konsesjonen
Departementet gjorde hva de i denne situasjonen kanskje måtte gjøre. De lette frem det som var av prinsipielle forskjeller mellom TV 2 og Viasat 4, og som kunne gi grunnlag for å si at det er et reelt grunnlag for forskjellsbehandling. Med utgangspunkt i Stortingets klare forutsetninger om gratis mottak av TV 2, og at det de facto foreligger en formidlingsplikt for TV 2 - men ikke for TV4 (ennå ikke fastlagt i det digitale bakkenettet – men klart forutsatt ved konsesjonstildelingen), kom departementet til at det er reelle grunner for å foreta en forskjellsbehandling at TV2 og MTGs kanal. Departementet ga således RiksTV den nødvendige videre arbeidsro for å etablere sitt programtilbud basert på sin planlagte forretningsmodell.

Programtilbudet til RiksTV lanseres tirsdag den 12.6, og siste ord er neppe sagt i denne saken.

Det som foreligger er tolkninger av konsesjonen punkt 4.8 fra henholdsvis Post- og Teletilsynet og Samferdselsdepartementet.

Når programtilbudet fra RiksTV lanseres tirsdag den 12.6 vil det foreligge konkrete beslutninger om sammensetning av kanlpakker basert på konkret forretningsmodell. Hvis Viasat 4 ikke får distribusjon uten sluttbrukerbetaling, er det mye som tyder på at MTG vil klage saken inn for PT. Da blir det i tilfellet en ny runde med avgjørelse fra PT og klage til Samferdselsdepartementet.

På bakgrunn av de foreliggende tolkninger er vel utfallet av denne saken hos norske telemyndigheter gitt.

Klage til ESA?
MTG/Kinnevik som eier av Viasat 4 er imidlertid etablert utenfor Norge, og spørsmålet om diskriminering vil således ha en EØS-dimensjon. Dette innebærer at Efta Surveillance Authority (ESA – som er konkurranserettsorganet etter EØS-avtalen) etter alt å dømme vil ha jurisdiksjon.

Det ville forundre meg om ikke MTG vil klage et avslag på distribusjon uten sluttbrukerbetaling for Viasat 4 inn for ESA.

En grunn til å la det være er imidlertid at MTG/Kinnevik har dårlig erfaring med ESA etter opprinnelig å ha klaget til ESA i 2002 over avtalen mellom Canal Digital AS og TV2 om eksklusiv distribusjon av TV2 via satellitt til det norske markedet (slik at Viasat ikke får distribuere TV2 over satellitt). Denne klagen ble ikke ferdigbehandlet før eksklusivavtalen ble fornyet for 1 år siden, hvoretter MTG/Kinnevik/Viasat klaget på nytt.

Klagen er etter ytterligere halvannet år fortsatt ikke ferdig behandlet i ESA – så det er kanskje ikke så mye å hente der heller?

Arve Føyen er advokat og partner i selskapet Føyen Advokatfirma DA.